Ještě k novele pandemického zákona

V posledních týdnech jsme svědky hektického schvalování novely tzv. pandemického zákona (zákon č. 94/2021 Sb. – PZ). I s rizikem, že si vysloužím označení „lůza“, bych si dovolil na tomto místě bez nároku na úplnost stručně rekapitulovat některé nedostatky této novely (lze však odkázat i na řadu dalších připomínek, které zazněly mj. při projednávání novely v Senátu):

1. Na rozdíl od nouzového stavu není stav pandemické pohotovosti omezen na jasně definovanou krátkou dobu. PZ vychází z premisy, že tu je a trvá pandemie; není uvedeno, kdy pandemie začíná a kdy končí, ani nejsou stanovena žádná kritéria, na jejichž základě se pozná, že pandemie skončila (na rozdíl např. od epidemií některých jiných infekčních nemocí). Jak se pozná pandemie? Kolik musí být lidí v nemocnicích? Pokud se nemýlím, aktuálně jsou to údajně cca 4 nebo 5 pacientů v "těžkém stavu" na okres. Je to dost na pandemii nebo už skončila? Jak se pozná "těžký stav"? Nebo jsou důležitější počty všech nakažených, ať symptomatických či asymptomatických? Nebo se budeme řídit podle toho, co říká WHO, která však v ČR nemá pravomoc cokoliv vyhlašovat? Podle § 2 odst. 1 PZ také platí, že mimořádná opatření lze nařizovat „za účelem likvidace epidemie COVID-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku“. Z řad odborné veřejnosti slýcháme, že nebude již možné COVID-19 nikdy vymýtit, a bude tedy s námi již navždy - v takovém případě znamená takto formulovaný důvod fakticky, že mimořádná opatření bude možné nařídit kdykoli, kdy to KHS nebo příslušné ministerstvo v době stavu pandemické pohotovosti uzná za vhodné.

2. Novela PZ svěřuje ministerstvu zdravotnictví a KHS vágní a extrémně široké pravomoci k vydávání tzv. mimořádných opatření, a to bez dostatečných kontrolních mechanismů ze strany moci zákonodárné a soudní (v naléhavých případech dokonce i bez předchozího souhlasu vlády). PZ tak vážně narušuje dělbu moci zákonodárné, výkonné a soudní.

3. Některá zmocnění obsažená v novele PZ jsou tak vágní, že postrádají jakékoli limity. Možnosti správního uvážení správního orgánu jsou zde bezbřehé (jde tedy o jakési blanketní zmocnění k omezení základních práv občanů, které má být konkretizováno až v mimořádném opatření; zdá se mi, že takovýto postup není v souladu s čl. 4 odst. 2 Listiny základních práv a svobod (Listina), který stanoví, že meze základních práva a svobod mohou být (za podmínek stanovených Listinou) upraveny pouze zákonem, tedy nikoli např. podzákonným předpisem, opatřením obecné povahy nebo metodickým pokynem).

4. Novela PZ tak má např. umožnit jakékoli „omezení výkonu [jakékoli] činnosti v (...) prostoru sloužícímu k podnikatelské nebo obdobné činnosti (...) anebo stanovení podmínek pro jejich výkon", nebo omezení "podnikatelské či obdobné činnosti, při jejímž výkonu přichází fyzická osoba do přímého osobního kontaktu s jinou fyzickou osobou, anebo stanovení podmínek pro výkon takové činnosti“ nebo „omezení konání veřejných nebo soukromých akcí, při nichž dochází ke kumulaci fyzických osob na jednom místě v jednom čase (…) včetně stanovení maximálního počtu fyzických osob, které se jich mohou účastnit“. Mimořádná opatření by tak mohla potenciálně nejenom např. legalizovat segregaci očkovaných a neočkovaných, nýbrž by také mohla omezit nebo regulovat v podstatě jakoukoli činnost, kterou nevykonává poustevník (např. soukromé akce, při nichž dochází ke kumulaci dvou či více fyzických osob). Viděli jsme v uplynulých 2 letech, že některé státy skutečně zakazovaly nebo regulovaly i např. zcela soukromé aktivity (např. s kým se kdo stýká ve svém pracovním, rodinném nebo osobním životě). Nejenže je zcela nevhodné, aby si státy takovéto pravomoci uzurpovaly, ale navíc jsou tyto pravomoci i prakticky nevymahatelné jinak než s pomocí všemocného policejního aparátu. Takto bezbřehá zmocnění navíc s sebou nesou zvýšené riziko, že při vydávání mimořádných opatření může dojít k jejich zneužití.

5. Novela PZ zavádí vágní mechanismy zbavení osobní svobody a svobody pohybu a pobytu, které potenciálně mohou být v rozporu s čl. 5 Evropské úmluvy (EÚLP), příp. i čl. 2 protokolu č. 4 EÚLP a s čl. 8 Listiny, příp. i čl. 14 Listiny. Jde zejm. o § 2 odst. 2 písm. n) a u) novely (příkaz "zdržovat se odděleně od ostatních fyzických osob") a dále § 8a novely (nařízení karantény nebo izolace) ve spojení s § 2 odst. 6 a 7 a § 62 až 70 zákona č. 258/2000 Sb. (vazba mezi těmito ustanoveními je však velmi nejasná). Jde o mechanismy, které mohou teoreticky být zneužity k plošnému zbavování osobní svobody milionů lidí, kteří nejsou podezřelí z toho, že by se něčeho dopustili, a to na základě ústního, telefonického, emailového nebo podobného „oznámení“, resp. „příkazu“. Jelikož krajské hygienické stanice (KHS) podle novely o nařízení karantény či izolace nebudou vydávat žádné správní rozhodnutí, není zřejmé, kde budou stanoveny důvody a podmínky karantény a izolace (např. délka a místo výkonu karantény nebo izolace a důvody pro jejich nařízení). V odkazovaných ustanoveních novely ani zákona č. 258/2000 Sb. žádné konkrétní podmínky karantén a izolací vymezeny nejsou. Připomínám, že podzákonným předpisem, opatřením obecné povahy ani metodickým pokynem osobní svobodu omezovat nejde, jak vyplývá mj. i z čl. 4 odst. 2 Listiny, čl. 8 odst. 2 Listiny a čl. 5 EÚLP. Takováto praxe nařizování karantén a izolací se také jeví jako nefunkční – pokud novela nestanoví konkrétní důvody a podmínky karantény či izolace a KHS nebudou vydávat žádné rozhodnutí, není zřejmé, kde budou stanoveny např. délka karantény nebo izolace, místo výkonu (např. na adrese trvalého pobytu, v místě bydliště, na chatě, nebo snad dokonce v nějakém ubytovacím nebo jiném zařízení) a přezkoumatelné důvody pro jejich nařízení (tyto důvody jsou v zákoně vymezeny jen zcela vágně). Adresáti tak nebudou vědět, co mají dělat, a takové karantény/izolace nebude možné ani dost dobře vynucovat a nebude možné smysluplně přezkoumávat důvodnost a oprávněnost karantén/izolací. Ohledně problematiky omezení osobní svobody v novele PZ lze odkázat i na článek V. Vališové dostupný na https://advokatnidenik.cz/2022/01/28/nekolik-poznamek-k-omezeni-svobody-v-novele-pandemickeho-zakona/.

6. Praxi nařizování těchto karantén a izolací jsme mohli pozorovat v posledním měsíci, kdy byly tyto karantény a izolace nařízeny milionům lidí. Z řad odborné veřejnosti zaznívají hlasy, že testování a karantény bezpříznakových jedinců jsou zbytečné a kontraproduktivní a komplikují např. i provoz nemocnic. Současně je potřebné uvést, že tyto karantény jsou nezákonné, což bylo jasně deklarováno v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 31.8.2021, č.j. 10 As 229/2021-31, podle jehož právní věty platí, že "Krajská hygienická stanice musí o protiepidemických opatřeních podle § 64 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, rozhodnout dle správního řádu (§ 67 odst. 1 citovaného zákona); zejména tato opatření (např. karanténa) nelze stanovit jen telefonicky." Též bod 23 uvedeného rozsudku jasně uvádí: „V projednávané věci tedy stěžovatelka omezila osobní svobodu žalobce a), a to nezákonným způsobem, jednala tzv. ultra vires. Protiepidemická opatření podle § 64 zákona o ochraně veřejného zdraví stěžovatelka tedy nařídila nezákonným způsobem a u žalobců navodila domnění závaznosti vyřčených sdělení a nutnosti jejich respektování a dodržování. Stěžovatelka se proto vůči žalobci a) dopustila nezákonného zásahu ve smyslu § 82 s.ř.s. (…).“ Přitom KHS toto rozhodnutí určitě znaly, neboť KHS byla v předmětném řízení žalovanou stranou. Není správné, pokud novela PZ nyní chce tento postup do budoucna legalizovat, aniž by věcně adresovala nedostatky tohoto postupu (viz výše).

Pokud si přečtu komentář k čl. 5 EÚLP (Kmec, J., Kosař, D., Kratochvíl, J., Bobek, M. Evropská úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012) a k čl. 8 Listiny (Husseini, F., Bartoň, M., Kokeš, M., Kopa, M. a kol. Listina základních práv a svobod. Komentář. 1. vydání (1. aktualizace). Praha: C. H. Beck, 2021.), zdá se mi, že novelou navrhované mechanismy zbavení osobní svobody mohou být potenciálně v rozporu i s následujícími ústavněprávními požadavky (v níže uvedených bodech jsou kurzívou vykopírovány některé relevantní pasáže z těchto komentářů):

1. Čl. 5 EÚLP se na dotčenou problematiku může vztahovat. Např. v případě různých forem domácího vězení bude rozlišení mezi zbavením svobody a jejím pouhým omezením do značné míry na stupni svobody, který dotčená osoba požívá. Domácí vězení na 24 hodin denně s možností se vzdálit pouze na základě povolení příslušného orgánu považoval ESLP za zbavení svobody [Nikolova proti Bulharsku (č. 2), rozsudek, 30. 9. 2004]

2. [Šíření nakažlivé nemoci] Podmínky zbavení svobody za účelem zabránění šíření nakažlivé nemoci jsou v zásadě tytéž jako v případě osoby duševně nemocné. ESLP v daném kontextu jako nejdůležitější zdůraznil dvě podmínky: šíření choroby musí být nebezpečné pro veřejné zdraví nebo bezpečnost; jiná méně závažná opatření byla shledána nedostatečnými pro ochranu veřejného zájmu [Enhorn proti Švédsku, rozsudek, 25. 1. 2005, č. 56529/00, § 44].

3. Při posuzování zákonnosti zbavení osobní svobody za účelem zabránění šíření nakažlivých nemocí je třeba se ptát: 1. zda šíření infekční choroby je nebezpečné pro veřejné zdraví nebo bezpečnost a 2. zda je detence nakažené osoby poslední možností, jak zabránit šíření choroby, protože by méně přísná opatření nepostačovala k zajištění ochrany veřejného zájmu.

4. Podobně jako i u jiných ustanovení Úmluvy, která odkazují na „zákon“, rovněž v případě čl. 5 odst. 1 EÚLP je třeba se zabývat také „kvalitou zákona“, která by měla být slučitelná s principem právního státu, který je obsažen ve všech článcích Úmluvy. V tomto kontextu „kvalita zákona“ znamená, že jestliže vnitrostátní zákon povoluje zbavení svobody, musí být dostatečně dostupný, přesný a předvídatelný při své aplikaci, aby bylo vyloučeno jakékoli nebezpečí svévole.

5. Podmínka zákonnosti v aspektu kvality zákona však nebyla splněna v případě, že zákon ani judikatura neposkytovaly dostatečně přesný rámec pravomocí policie v oblasti nakládání s osobami pod vlivem alkoholu narušujícími veřejný pořádek. Tyto pravomoci byly upraveny pouze vnitřními předpisy policie, které navíc nebyly dostatečně přístupné veřejnosti [Hilda Hafsteinsdóttir proti Islandu]

6. Posuzování souladu zbavení osobní svobody s podústavní zákonnou úpravou se poté neomezuje na pouhé dodržení její litery. Tato zákonná úprava musí být sama o sobě souladná s EÚLP a obecnými principy do nich vtělenými (srov. ESLP 41242/08, Plesó proti Maďarsku, § 59). ESLP mezi ně řadí zejména dodržování zásad právního státu včetně právní jistoty, princip proporcionality a zákaz svévole. Poslední uvedený princip je vůdčím principem ochrany garantované čl. 5 EÚLP (ESLP 71407/10, Simons proti Belgii, § 32). Veřejná moc navíc musí vždy zvažovat, zda není namístě použít méně intenzivní opatření, než je zbavení osobní svobody (ESLP 38797/03, Ambruszkiewicz proti Švýcarsku, § 53, blíže viz Jurisconsult čl. 5 2019 s. 12).

7. Z principu právní jistoty vyplývá pozitivní závazek státu, aby podmínky zbavení osobní svobody zřetelně vymezil na zákonné úrovni. Taková zákonná úprava musí splňovat podmínku předvídatelnosti, zejména v otázce její aplikace v praxi. Judikatura výslovně uvádí, že zákonná úprava musí být natolik zřejmá a přesná, že jednotlivci umožní – po případné právní radě – předvídat v rozumné míře odpovídající okolnostem, jaké mohou být konkrétní následky určitého chování (ESLP 16483/12, Khlaifia a ostatní proti Itálii, § 92). I v případě čl. 8 je proto třeba pracovat s testem kvality práva, který vyžaduje, aby zákonná úprava zbavování osobní svobody byla dostupná, jasná a předvídatelná. To znamená, že stát musí přijmout jednoznačná zákonná pravidla pro zbavení osobní svobody, jeho prodloužení, stanovení maximální délky zbavení osobní svobody či úpravu prostředků nápravy, které jednotlivci umožní napadnout zákonnost a délku detence

8. Zákaz svévole jako vůdčí princip práce s čl. 8 (a čl. 5 EÚLP) se projevuje i ve zkoumání náležitosti odůvodnění rozhodnutí vedoucích ke zbavení osobní svobody jednotlivce. Absence jakéhokoliv důvodu v rozhodnutí o prodloužení detence tomuto zákazu odporuje (ESLP 47679/99, Stašaitis proti Litvě, § 66 a 67). Podobně rozhodnutí, jehož odůvodnění lze označit za lakonické, protože ani neobsahuje odkaz na jakékoliv zákonné ustanovení, které by umožňovalo zbavení osobní svobody, nebude splňovat požadavky zákazu svévole.

9. [Porušení principu přiměřenosti] ESLP v různých kontextech také zdůrazňuje, že zbavení svobody je tak závažným opatřením, že může být ospravedlněno pouze tehdy, jestliže jiná, méně přísná opatření byla zvážena a shledána nedostatečnými k ochraně osobního nebo veřejného zájmu vyžadujícího zadržení. Musí být prokázáno, že zbavení svobody dotyčného bylo vzhledem k okolnostem nezbytné [Sabeva proti Bulharsku]

10. Podle čl. 5 odst. 4 má „každý, kdo byl zbaven svobody zatčením nebo jiným způsobem, [...] právo podat návrh na řízení, ve kterém by soud urychleně rozhodl o zákonnosti jeho zbavení svobody a nařídil propuštění, je-li zbavení svobody nezákonné.“ Tohoto práva se tak – na rozdíl od práva zaručeného v předcházejícím odstavci – mohou dovolávat osoby zbavené svobody na základě kteréhokoli z důvodů uvedených v čl. 5 odst. 1 EÚLP.

11. Každý, kdo byl zbaven svobody, ať již v souladu se zákonem či v rozporu s ním, má právo nechat přezkoumat zákonnost zbavení svobody soudem [De Wilde, Ooms a Versyp proti Belgii].

12. Dané ustanovení pak nelze aplikovat, pokud zbavení osobní svobody trvalo jen velmi krátkou dobu, například jen pár hodin [ESLP 38898/04, Rozhkov proti Rusku (č. 2), § 65]. V případě tři a půl dne trvajícího zajištění za účelem vyhoštění už jej ovšem ESLP za aplikovatelné shledal (ESLP 56324/13, A.M. proti Francii, § 36).

13. Ustanovení čl. 5 odst. 4 má zvýšený význam v případech, kdy ke zbavení svobody došlo na základě rozhodnutí správního orgánu, neboť zajišťuje osobě zbavené svobody přezkoumání takového rozhodnutí nezávislým soudem.

14. Aby mohl být orgán považován za „soud“, musí být nezávislý na výkonné moci a na účastnících řízení. Musí také poskytovat základní procesní záruky uplatňované ve věcech zbavení osobní svobody. Pokud řízení, podle kterého postupuje příslušný orgán, který zbavení svobody nařizuje, tyto záruky neposkytuje, je stát povinen umožnit podání účinného právního prostředku nápravy k jinému orgánu, který ztělesňuje všechny záruky soudního řízení.

15. Pokud lze čl. 5 odst. 5 EÚLP aplikovat, dává jednotlivci přímý a vynutitelný nárok na odškodnění, který lze uplatnit před obecnými soudy (ESLP 3455/05, A. a ostatní proti Spojenému království). Podústavní právo tak musí jednotlivci dávat procesní cestu, jak se domoci odškodnění za zbavení osobní svobody rozporné s čl. 5 odst. 1 až 4 EÚLP, čl. 8 či čl. 9 odst. 1 až 4 MPOPP. ESLP vyžaduje, aby bylo možné tohoto práva využít s adekvátní mírou právní jistoty.

16. Z čl. 5 odst. 5 EÚLP plyne právo na odškodnění nejen za materiální újmu, ale také za strádání, úzkost či frustrace, které jednotlivec mohl utrpět v důsledku porušení práva na ochranu osobní svobody. Absence možnosti dosáhnout odškodnění za nemateriální újmu odporuje EÚLP (ESLP 66256/11, Sahakyan proti Arménii). Orgány veřejné moci při vyžadování důkazu o újmě nesmějí k této otázce přistupovat přepjatě formalisticky (ESLP 9411/05, Danev proti Bulharsku, § 34 a 35, srov. Jurisconsult čl. 5 2019 s. 46).

Kromě výše uvedených důvodů navíc existuje i řada věcných důvodů proti přijímání nepřiměřeně širokých mimořádných opatření proti Covid-19. Je podle mě absurdní, abychom byli v situaci, kdy se lidé obávají opatření proti Covid-19 ještě více než nemoci samotné. Lze se obávat, že opatření mají v celkovém výsledku negativní dopad i na zdraví obyvatel (navíc nejde jen o Covid-19) a mají devastující dopad na chod a uspořádání celé společnosti (ekonomika včetně inflace, školství, práce, podnikání, kultura, kvalita lidského života). Proto je také nutné o těchto opatřeních svobodně a bez cenzury a manipulace diskutovat. Tak tomu však v uplynulých dvou letech často nebylo, byť existují výjimky. V tomto směru odkazuji např. na nedávnou velmi zajímavou konferenci, kterou – jak jsem vyrozuměl – zorganizovali mj. i někteří senátoři/senátorky: https://www.svedomi-naroda.cz/covidkon/.

Ohledně hrozby eroze svobody lze odkázat např. na politologické analýzy M. Klímy (např. https://blog.echo24.cz/author/michal-klima) nebo také např. na článek https://brownstone.org/articles/the-power-of-protest/. Zaujal mě také např. článek https://brownstone.org/articles/ending-mandates-does-not-strip-government-of-the-ability-to-do-this-again/, který je velmi relevantní i pro projednávanou novelu PZ - píše se tam o tom, že je nutné nejen ukončit mimořádná opatření, ale i nastavit záruky proti mimořádným opatřením do budoucna. Pokud v budoucnu vyvstane potřeba nových opatření, musí být přijímána při respektování občanských práv jednotlivců. Jen tak lze zajistit, že státy povedou s občany smysluplnou veřejnou diskusi o tom, jaká opatření jsou v té které situaci skutečně potřeba. Pokud bude mít výkonná moc blanketní zmocnění, nebude mít žádný důvod se v přijímaných opatřeních jakkoli omezovat.

Proti ohrožení svobody varuje též člen horní komory britského Parlamentu a známý advokát Lord Sumption: https://collateralglobal.org/article/a-conversation-with-lord-sumption/.

Jde sice o ochranu zdraví, ale zdraví každého je v jeho vlastním zájmu a není potřebné ani možné zájem na ochraně zdraví vynucovat represí. Již to, že se kolem navržené novely zvedá takový odpor mnoha různých skupin veřejnosti, podle mě indikuje, že to není správná cesta. K tomu, aby stát mohl adekvátně reagovat na onemocnění Covid-19, není potřebné demontovat právní stát a rušit občanské svobody. Média nás v uplynulých 2 letech neustále strašila hrozbou Covid-19 a dostatečně si nevšímala negativních dopadů mimořádných opatření a hrozby pro svobodu a právní stát.

Závěrem bych chtěl citovat pasáž z eseje V. Havla Moc bezmocných: „(…) nezdá se, že by tradiční parlamentní demokracie nabízely způsob, jak zásadně čelit „samopohybu“ technické civilizace i industriální a konzumní společnosti; i ony jsou v jeho vleku a před ním bezradné; jen způsob, jímž manipulují člověka, je nekonečně jemnější a rafinovanější než brutální způsob systému post-totalitního“. Nedopusťme, aby se neustále prodlužovaná opatření proti nemoci Covid-19 stala takovýmto „samopohybem“, kterým nás společnost (třeba i nezávisle na vůli jednotlivých politiků nebo úředníků – nechci nikomu podsouvat žádné zlé úmysly) připraví o naši svobodu, kterou jsme měli před rokem 2020.